Archive

April 2014

San Marino podpisało Konwencję ICSID

11 kwietnia 2014 r. San Marino podpisało Konwencję ICSID, stając się jej 159-tym sygnatariuszem.  Jednym z motywów podpisania Konwencji była z pewnością chęć przyciągnięcia inwestycji zagranicznych.

San Marino to jedno z najmniejszych państw-sygnatariuszy Konwencji.  Inne państwo, które ostatnio przystąpiło do Konwencji to Kanada (zob. post n/t ratyfikacji Konwencji z 4 listopada 2013 r.).  Kanada była jednym z dwóch krajów z grupy G-8 (drugie to Rosja), które nie uczestniczyło w systemie ICSID.

Przystąpienie do systemu ICSID oznacza możliwość korzystania z reguł oraz forum ICSID w sprawach przeciwko państwu-sygnatariuszowi Konwencji.  Polska nie podpisała Konwencji, tak więc wszystkie sprawy inwestycyjne przeciwko Polsce toczą się w oparciu o reguły UNCITRAL.  Jedną z zalet prowadzenia sporu w ramach ICISD jest to, że zmniejsza on prawdopodobieństwo wnoszenia jawnie bezpodstawnych roszczeń.  Zgodnie z art. 36(3) Konwencji, Sekretarz Generalny ICSID może odmówić rejestracji pozwu, jeśli roszczenie wyraźnie nie wchodzi w zakres jurysdykcji Centrum.  Uproszczoną procedurę na wniesienie sprzeciwu wobec bezpodstawnych roszczeń przewiduje Reguła 41(5) ICSID.  Z instytucjonalnego punktu widzenia, podpisanie Konwencji uprawnia państwo do uczestnictwa w pracach rady administracyjnej, która jest ciałem kierowniczym ICSID.

Aktualna lista członków systemu ICSID znajduje się tu: link

Głos w dyskusji n/t przyszłości arbitrażu inwestycyjnego

Zgodnie z danymi Konferencji Narodów Zjednoczonych ds. Handlu i Rozwoju (UNCTAD), pod koniec 2012 r. w międzynarodowej przestrzeni prawnej funkcjonowało około 3200 traktatów inwestycyjnych, w tym 2860 BIT-ów (zob. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d9_en.pdf).  Mechanizm rozwiązywania sporów inwestor-państwo przewidziany w tych traktatach przyciąga uwagę publiczną, ponieważ pozwala inwestorowi zagranicznemu pozwać państwo przyjmujące inwestycję bezpośrednio, tzn. z pominięciem lokalnych sądów powszechnych, przed trybunał arbitrażowy (instytucjonalny lub ad hoc) z tytułu rzekomego naruszenia jego praw gwarantowanych przez znajdujący w danej sytuacji zastosowanie traktat.

Instytucjonalne pominięcie lokalnych sądów – i związanych z tym gwarancji procesowych – sprawia, że arbitraż – jako główny mechanizm, dzięki któremu inwestycje zagraniczne korzystają z ochrony prawnej – jest atakowany z wielu stron, z głośnym raportem „Profiting from Injustice” (listopad 2012 r.) na czele (zob. http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/profitingfrominjustice.pdf).  Kontrowersje dotyczące arbitrażu inwestycyjnego wpłynęły też na przebieg negocjacji  dot. Transatlantyckiego Partnerstwa w Dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) (zob. post z 8 kwietnia 2014 r.).

W dyskusji nad przyszłym kształtem mechanizmu rozwiązywania sporów inwestor-państwo warto przywołać głos George’a Kahale III (Curtis Mallet-Prevost Colt & Mosle).  Curtis to firma mająca duże doświadczenie w sporach inwestycyjnych, a George Kahale III w 2013 r. otrzymał nagrodę („Burton Awards”) za artykuł „Is Investor-State Arbitration Broken?” opublikowany w Transnational Dispute Management (http://www.curtis.com/siteFiles/Publications/tv9-7-article19%20(2).pdf).  Jak podaje GAR (11 kwietnia 2014 r.), podczas konferencji w Waszyngtonie 28 marca 2014 r. Kahale przedstawił kilka powodów, które jego zdaniem miałyby przemawiać za całkowitą rezygnacją z arbitrażu inwestor-państwo.  Niektóre z nich warto tu przywołać.

Pierwszy powód to zbyt „swobodna”, zdaniem Kahale, praktyka zawierania przez państwa traktatów inwestycyjnych.   Traktaty inwestycyjne działają jak (prawna) „broń masowego rażenia” i mogą prowadzić do skutków, których przynajmniej jeden z sygnatariuszy w ogóle nie przewidywał, podpisując traktat.  Nieoczekiwane konsekwencje mogą wynikać z tego, że urzędnicy niektórych państw traktują podpisanie Konwencji ICSID lub konkretnego BIT-a jako wydarzenie medialne, które następnie wykorzystują jako element wewnętrznej kampanii politycznej.

Po drugie, chociaż arbitrzy de facto kształtują prawo międzynarodowe publiczne, wielu z nich, zdaniem Kahale, nie ma odpowiedniego przygotowania w tym zakresie, ponieważ wywodzi się z praktyki arbitrażu handlowego.

„Nadużycia” związane ze stosowaniem materialnych postanowień traktatów inwestycyjnych to trzeci punkt krytyki systemu arbitrażu inwestycyjnego.  Odwoływanie się do klauzul „sprawiedliwego i równego traktowania” oraz najwyższego uprzywilejowania (MFN) może prowadzić do rozstrzygnięć trudnych do zaakceptowania dla stron – często też niemożliwych do przewidzenia na etapie planowania sporu.

Czwarty punkt krytyki to tendencja trybunałów do priorytetyzowania takich wartości, jak szybkość postępowania oraz ostateczność wyroku, kosztem  - zdaniem Kahale - „sprawiedliwości rozstrzygnięcia”.  Jego zdaniem, tendencja ta wynika z tego, że duża część arbitrów wywodzi się z praktyki arbitrażu handlowego.  Na poparcie tej tezy została przywołałana decyzja komitetu ad hoc ICSID, który we wrześniu 2007 r. odrzucił wniosek o uchylenie wyroku w/s CMS Gas v. Argentina (ICSID No. ARB/01/8).  Pomimo tego, że kwestionowany wyrok został wydany, zdaniem komitetu ad hoc, z rażącym naruszeniem prawa, komitet uznał, że kwestia ta wykracza poza zakres jego jurysdykcji.

Następnie, zdaniem Kahale, wyjątkowo duże sprawy (opiewające na ponad 1 mld USD, bądź na sumę przekraczającą PKB wielu państw) są zbyt często inicjowane.  Dla przykładu, wyrok w sprawie Occidental v. Ecaudor (ICSID No. ARB/06/11) z października 2012 r. opiewa na 1.8 mld USD i jest najwyższym (znanym) orzeczeniem w historii arbitrażu inwestycyjnego (zob. więcej na temat tej sprawy:  http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/12/19/icsids-largest-award-in-history-an-overview-of-occidental-petroleum-corporation-v-the-republic-of-ecuador/)  Obecnie trwa postępowanie o uchylenie tego wyroku przed komitetem ad hoc.

Kolejnym punktem krytyki jest „zbyt wysoki”, zdaniem Kahale, poziom standardów wymaganych do dyskwalifikacji arbitrów.

Kahale wskazał też na zjawisko finansowania sporów przez podmioty zewnętrzne (ang. third party funding) jako element, który miałby podważać legitymizację arbitrażowego mechanizmu rozwiązywania sporów inwestor-państwo.

Jak widać system arbitrażowego rozwiązywania sporów inwestor-państwo rodzi wiele kontrowersji i w ostatnim czasie wywołał falę ostrej krytyki.  Kontrybucja George’a Kahale III do dyskusji na ten temat jest bardzo cenna.  Należy jednak pamiętać o tym, że mechanizm arbitrażu inwestor-państwo oferuje też wiele zalet, z odejściem od „gunboat diplomacy”-  jako dominującej do początku XX w. metody rozwiązywania sporów – na czele.  Debata na temat przyszłości arbitrażu inwestycyjnego powinna więc brać pod uwagę zarówno jego wady, jak i zalety.

Intra-EU BITs: Wniosek do Komitetu ad hoc o uchylenie wyroku w/s Ioan Micula et al. v. Rumunia

Spory powstające w oparciu o intra-EU BIT-y budzą wiele kontrowersji.  Zdaniem Komisji Europejskiej (KE), BIT-y pomiędzy państwami członkowskimi są niezgodne z zasadami wspólnego rynku, ponieważ regulują inwestycje jedynie pomiędzy państwami sygnatariuszami danego traktatu, a nie pomiędzy wszystkimi państwami członkowskimi Unii Europejskiej (UE) oraz ustanawiają odrębny mechanizm rozwiązywania sporów (oparty o arbitraż), co – zdaniem KE – narusza monopol jurysdykcyjny Trybunału Sprawiedliwości UE na interpretację prawa.  Traktat o funkcjonowaniu UE (TFEU) w art. 207 (w związku z art. 3) ustanawił wyłączną kompetencję UE w zakresie wspólnej polityki handlowej.

W sprawach toczących się w oparciu o intra-EU BIT-y KE stara się interweniować jako amicus curiae.  KE interweniowała jako amicus curiae, m.in., w sprawie ICSID Ioan Micula et al. v. Rumunia (zob. post z 25 stycznia 2014 r.).  Ta sprawa zakończyła się na korzyść powoda, któremu trybunał przyznał około 250 mln USD.  Trybunał uznał, że państwo naruszyło obowiązek sprawiedliwego i równego traktowania inwestora przewidziany w BIT-cie Szwecja-Rumunia.  Naruszenie miało polegać na wycofaniu przez państwo ulg podatkowych wprowadzonych w 1998 r. w celu promowania inwestycji w regionach nierozwiniętych przemysłowo.  Ulgi podatkowe i inne udogodnienia – mające na celu promocję rozwoju regionu, w którym dokonano inwestycji – zostały zlikwidowane w 2005 r., czyli w okresie poprzedzającym akcesję Rumunii do UE.

18 kwietnia b.r. Rumunia zarejestrowała w ICSID wniosek o uchylenie tego wyroku.  Rumunia zakwestionowała wyrok, zarzucając: (1) przekroczenie przez trybunał zakresu uprawnień, (2) naruszenie fundamentalnych reguł procesowych, i (3) braki w uzasadnieniu wyroku (zob. GAR, 24 kwietnia 2014 r.).

Zarejestrowanie przez ICSID wniosku Rumunii oznacza, że wykonalność wyroku będzie mogła być zawieszona (art. 51(4) Konwencji ICSID).  Jedną z pierwszych kwestii do rozstrzygnięcia przez komitet ad hoc, który wkrótce się ukonstytuuje, będzie więc właśnie kwestia wykonalności wyroku (zob. więcej na ten temat IAReporter, 22 kwietnia 2014 r.).

Hello world! Please add at least one Widget in "Appearance → Widgets" to Footer Sidebar #1
Copyright © freshface 2013